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2011国家司法考试《合同法》经典笔记：第十四章(2)
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第二节 建设工程合同
一、建设工程合同的概念及法律特征
《 合同法 》第 269条第 1款规定 ：" 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。"建设工程合同包括勘察、设计合同和施工合同。建设单位(或建设人)称为发包人，勘测、设计或者施工单位称为承包人。建设工程合同是一种特殊的承揽合同。因此，对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
1.建设工程合同是一种特殊承揽合同。
2.一般来说，建设工程具有投资大、周期长、质量要求高等特点。从整体上看，建设工程还会影响国计民生。因此，对于建设工程合同的订立和履行，就受到国家的严格管理和调控。
二、建设工程合同的订立
1、建设工程合同的订立，可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式。符合《招标投标法》第3条规定的，必须采取招标方式。
我国《招标投标法》第3条规定：中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、 监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《合同法》第271条规定："建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。"这里所说的有关法律，主要是指《招标投标法》和《反不正当竞争法》。在招标、投标中恶意串通中标的，工商行政管理等机关有权确认中标无效。
2、基于建设工程合同的特殊性，《合同法》第270条规定："建设工程合同应当采用书面形式"。建设工程合同是要式合同。
3、《合同法 》 第273 条规定 :"国家重大建设工程合同 ， 应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立"。
三、发包、 分包与转包
《合同法》第272条规定："发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自已承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成"。具体要求有以下几项：
1.发包人应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
《建筑法》第13条规定："从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已经完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动"。
2.发包人不得将建设工程肢解发包。
所谓肢解发包，是指发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。
3.承包人不得违法分包。
分包是允许的，但不允许违法分包。所谓违法分包，是指下列行为：①总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中没有约定，又未经发包人的认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。
4.禁止转包。
转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
四、建设工程合同内容
(一)承包人的主要义务
1、容忍义务。
接受发包人监督检查及其监理人的监理。《合同法》第277条规定："发包人在不妨碍承包人正常作业的情况 下，可以随时对作业进度、质量进行检查。"
《合同法》第276条规定："建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定"。
2、通知义务。
《合同法》第278条规定："隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失"。
3、依法、按约施工及交付工作成果的义务。
承包人应当依法施工，应当严格按照操作规程施工，按时、按质交付工作成果。《合同法》第281条规定： "因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"
(二)发包人的主要义务
1、协助义务。
《合同法》第283条规定："发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的， 承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。"顺延工期实质上是行使履行抗辩权的行为，行使抗辩权之外，还可以追究对方的违约责任。
2、验收义务。
《合同法》第279条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
3、支付价款并接受工程的义务。
支付价款是发包人最主要的义务，是发包人一方的对价。一般来说，支付价款多为分期支付。逾期不支付的，承包人根据《合同法》第286条的规定有不动产留置权。留置权的实行优先于抵押权。
4、接受工程的义务和权利。
接受工程是权利，按期接受工程是义务。