注册设备监理师_设备监理师辅导:FIDIC施工合同条件的商业模式

更新时间:2018-05-26    来源:咨询工程师    手机版     字体:

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FIDIC是国际咨询工程师联合会的法文缩写。该组织编写的FIDIC合同条件,是工程及工程合同管理的先进经验的结晶,具有国际惯例作用。为此,人们从不同的方面去学习和借鉴它。试从合理分配和控制合同风险的商业模式的视角,对FIDIC《施工合同条件(1999年第1版)》(下简称FIDIC施工合同条件)可值借鉴的优点作一分析,以就教大家。兹试以时间模式、计价模式和工程师模式作一探讨。
  一、时间模式
  尽管不是全部,但从一定视角来看,FIDIC是以时间脉落叙写合同。FIDIC施工合同条件全部20个条文,前后各6个条文为一般性规定,包括前6条当事人职责范围、权利、义务的一般规定,后6条有关合同终止、风险分配及索赔等的一般规定,这些一般规定通常与时间无关;而与时间有关的涉及具体内容规定的中间8个主干条文,系按时间顺序排列。它们分别是“生产设备、材料和工艺开工、延误和暂停竣工试验接收工程缺陷责任(含缺陷修复期)”及与价款支付有关的“测量和估价变更和调整合同价格和付款”。这些被时间排序的义务,不仅与合同义务履行的顺序一致,而且设定了启动或相互启动的程序、证据和时限,好比作了“定时”,增强了履行约束或制约,从而更具可操作性。对此,可以看作是很有特点的时间模式。
  1、三个重要的时间点界分了主要风险的起止
  一是基准日期。指递交投标书截止日期的前28天,该日界分了价格充分性与否的风险。根据FIDIC第4.10至4.11款,在基准雇主具有提供现场地下和水文条件及环境方面所有数据的义务,承包商则负责对这些数据解释,并应通过现场调查、勘察予以核查或提出质疑,一经投标,就被视为已经获得了满足投标条件的现场数据,从而,中标合同金额是承包商自己确信的充分价格。即使后来的情况表明报价并不充分,承包商也要自担风险,除非该不充分源于基准日后情况的改变(如第13.7款所述的法律或司法解释的改变),或是一个有经验的承包商在基准日前不能预见的物质条件(第4.12款)。
  二是接收证书颁发日期。在该日期发生雇主接收工程的义务,并发生工程照管责任向雇主转移(第17.2款)。不仅如此,接收证书颁发日期,还是承包商工程投保责任结束(第18.2款第1段)、误期损害赔偿计算截止(第8.7款)、缺陷责任期始算(第1.1.3.7款)和退还一半保留金(第14.9款)的重要时点。
  三是履约证书颁发日期。该日期标志雇主对承包商所做工程的正式认可(第11.9款)。按照禁反言原理,履约证书颁发后,雇主将不能再对工程质量提出一般性异议,除非发现了确应由承包商负责的重大缺陷或质量问题,且这也应由雇主负完全的举证责任;而在此前的缺陷责任期,工程师可以要求承包商对缺陷原因进行调查,并要求承包商承担咎由其原因的调查费用(第11.8款)。当然,履约证书的颁发还不是合同的终止,双方尚未完成的义务仍须按合同履行。
  以上三个时间点的设定,使工程的价格风险、照管风险、工程接受风险形成了带有惯例规则意义的合理“时间坐标”,其中基准日、接收证书颁发日的设定很有借鉴意义。基准日将风险处理延伸到合同授予之前,提高了合同价格的确定性,可以避免因实际开工比合同约定拖后,可能引起的纷争问题。接收证书的设定,将工程接收与对工程认可和接受分离,工程交付以竣工时间为准,而工程的最终认可要待缺陷责任期结束,这对双方都是比较公平的。
  不仅如此,围绕上述“时间坐标”,FIDIC施工合同条件还为双方拴对了义务,使总体施工活动被置于时间链条的约束之下。如接收证书颁发意味着工程按合同竣工,若接收证书颁发日比约定竣工日延后,所延后天数即误期天数(第8.7款),为此,相应产生了避免雇主拖延接收的必要性,故第10.1款规定承包商可在预期工程(或单位工程)将竣工前的14天,向工程师发出颁发接收证书的申请,工程师在收到申请的28天内如无异议,就应向承包商颁发接收证书;既未颁发又未拒绝,且工程实质上符合合同规定,则视为接收证书于28天期限的最后一日已颁发。又根据FIDIC第10.3款,如果是雇主原因,妨碍竣工试验达14天以上,雇主应被视为在竣工试验原定完成日接收了工程,并工程师应颁发接收证书。最后,自接收证书确认的竣工日,起算缺陷通知期,缺陷通知期满(含缺陷通知期延长)后的28天内,工程师应该颁发履约证书,宣告承包商的合同义务的完成。从而,以时间约束行为,起到相互制约作用。 #p#分页标题#e#
  2、用“自动到时”机制锁定主要义务履行
  所谓“自动到时”机制,即指一方行为启动后,另一方须在该行为启动日后的相应时限内履行自身的义务。FIDIC施工合同条件对验工计价和付款的规定突出运用了这一机制。如后所述,FIDIC施工合同为单价合同,实行“量变(工程数量)价不变(单价)”,最终合同价格按实际完成的工程量结算,所以,该种安排对合同双方都有好处。
  根据FIDIC第14.3款、第14.6款和第14.7款,开始施工后,合同双方每月(专用条款可约定特殊间隔)进行验工计价和进度款结算。该逐期进行的结算,除了履约证书颁发后的最终付款外,均称为期中付款。期中付款的操作即表现为一种“自动到时”的机制:首先是承包商通过每个月未提交有关报表和证明文件进行启动,承包商启动后,工程师则应在28天内向雇主发出期中付款证书,公正地确认应付金额;而雇主又应在前述启动日后的56天内付款,且不论期中付款证书何时颁发。这样,承包商被保证在发出付款请求(前述提交的报表和证明文件即表示承包商对付款的请求)后的56天内,肯定能享有付款的利益。假如28天内工程师未颁发期中付款证书,承包商可以提前21天通知雇主暂停工作(第16.1款);假如在56天内未收到付款,承包商有权就未得款额按月计算复利,收取延误

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